Har tilbyderne påvirkningsmuligheter?

Kronikken ser på hvordan tilbyderne kan påvirke en offentlig anbudskonkurranse frem til kontraktsinngåelse. Regelverket er strengt og leverandørene har visse påvirkningsmuligheter, noe avhengig av anskaffelsesprosedyre. Imidlertid er dette ikke uten risiko for tilbyderne.

Innledning

Gjennomføringen av offentlige anskaffelser er en strengt regelstyrt prosess hvor oppdragsgiver fastsetter kravspesifikasjon og kontraktsbestemmelser. Man skulle derfor i utgangspunktet tro at tilbyderne hadde få eller ingen påvirkningsmuligheter i denne prosessen.  Likevel er situasjonen at leverandørene kan påvirke kontraktens innhold på ulike måter gjennom reglene for avklaringer, endringer, forbehold og avvik i anskaffelsesprosesser frem til kontraktsinngåelse. For leverandørene er det imidlertid ikke risikofritt å forsøke å påvirke kontraktens innhold på denne måten. Før en leverandør forsøker å ta i bruk noen av disse mulighetene er han nødt til å foreta en rekke ulike vurderinger, også taktiske.

 

Noen utgangspunkter

De anskaffelsesrettslige temaene som tas opp i det følgende vil ofte innebære vanskelige og omfattende vurderinger. Av denne grunn vil det her kun bli behandlet noen overordnede synspunkter knyttet til hvert hovedpunkt. Fremstillingen som følger er først og fremst av praktisk art for hvordan tilbyderne kan påvirke i en anskaffelsessituasjon. 

 

Det er naturlig at oppdragsgiver definerer hva som skal anskaffes, og på hvilke vilkår. Oppdragsgiver står likevel ikke helt fritt med tanke på hvordan en konkurranse skal gjennomføres. Oppdragsgiver må følge de grunnleggende prinsippene som for eksempel likebehandling, etterprøvbarhet og forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser (LOA). Som et motstykke til at oppdragsgiver fastsetter føringene for hva som skal anskaffes og på hvilke vilkår, kan leverandørene la være å levere tilbud og dermed ikke delta i konkurransen. Det er særlig aktuelt for leverandørene å be om avklaringer og endringer underveis i prosessen. I tillegg kan det være aktuelt for leverandørene å levere tilbud med avvik fra kravspesifikasjonen eller forbehold mot konkrete kontraktsbestemmelser.

 

Omfanget av leverandørenes adgang til å påvirke kontraktens innhold, er i stor grad avhengig av hvilken prosedyre som benyttes. I ordinære anbudskonkurranser er det en meget snever adgang til påvirkning. I konkurranser med forhandlinger er adgangen videre selv om den materielle begrensningen er den samme. I konkurransepreget dialog, som i langt større grad er et samspill mellom oppdragsgiver og leverandør, er mulighetene størst. Sistnevnte konkurranseform vil ikke bli behandlet her.

 

Er det adgang til å stille spørsmål?

Det er vanlig å åpne for spørsmål i tilbudsfasen. Dette er en viktig del av hver konkurranse, men i liten grad regulert i lov og forskrift. Oppdragsgiver setter vanligvis en tidsfrist for spørsmål, som gjerne er en uke før tilbudsfrist. Før fristen vil oppdragsgiver fortløpende motta spørsmålene og sende ut svar. Det er ingen begrensninger i hva leverandørene kan spørre om, men det kan være faglige og strategiske vurderinger for hva leverandørene ønsker å spørre om. Begrensingen ligger i hvilke skritt oppdragsgiver kan ta som en følge av spørsmålene fra leverandørene. Det er ikke bare spørsmål som kan komme, men også kommentarer eller forslag fra leverandørene. Det er opp til oppdragsgiver om det skal foretas presiseringer og/eller endringer i konkurransegrunnlaget. Det er ikke alltid at spørsmål er avklarende. Tilbyderne må forsøke å stille presise spørsmål for å unngå svar som ikke virker avklarende.

 

Bør tilbyderne stille spørsmål?

Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) at svar på spørsmål skal meddeles alle som har registrert interesse for konkurransen. Det kan være både fordeler og ulemper ved å stille spørsmål til pågående konkurranser når svaret spres til alle. Dersom man for eksempel ser en uklarhet som kan medføre større risiko for tilbyderen og deretter stiller spørsmål, vil de andre tilbyderne også blir klar over risikoen. Dette kan være en fordel om man er en stor aktør. De andre mindre aktørene vegrer seg kanskje mot å levere tilbud som en følge av den oppdagede risikoen, eller de priser opp sine tilbud. Ulempen ved å stille spørsmål er at man kan avsløre noe av sin egen taktikk. Videre må man vurdere om man i det hele tatt ønsker en avklaring. Det kan tenkes situasjoner hvor man ikke ønsker å påvirke oppdragsgiver til å foreta rettelser. Man ser for eksempel at oppdragsgiver har oppgitt feil volumtall på noen prisenheter. Det blir kanskje fristende for leverandørene å utnytte dette og foreta en taktisk prising. Tilbyder legger muligens inn høye priser på enheter som de skjønner at det kommer til å gå mer av enn stipulert i anbudsdokumentene. Motsatt kan leverandøren sette lave priser på enheter som de forventer mindre salgsvolum av. Det kan diskuteres hvor etisk riktig dette er, men erfarne leverandører kan posisjonere seg gjennom taktisk prising. Nye leverandører som ikke har vært med i anskaffelser tidligere bør være oppmerksomme på dette.

 

Er det mindre grunn til å stille spørsmål i konkurranser med forhandlinger? Det kan tenkes at man forestiller seg at uklarheter vil bli avklart gjennom forhandlingene, og at man kan ta eventuelle forbehold senere. I utgangspunktet bør man ikke dette. Tilbudet som blir levert er rettslig bindene for tilbyderen og man kan risikere at man må stå ved tilbudet nøyaktig slik det er levert. Oppdragsgiver er ikke pliktig til å gjennomføre forhandlinger. Leverandøren kan også risikere å ikke komme med i nye forhandlingsrunder. De andre tilbyderne kan score bedre i evalueringsfasen, og man kan således «spekulere» seg ut av konkurransen.

 

Er det et lojalitetsprinsipp i anskaffelsesforhold?

Lojalitetsprinsippet er et kontraktsrettslig begrep som har vært diskutert inn mot anskaffelsesrettslige forhold. Det hender ofte at det er uklarheter eller selvmotsigelser i et konkurransegrunnlag som kan få konsekvenser for hvordan en kontrakt tolkes senere. Uklarhetsregelen innebærer at det er oppdragsgiver som må bære risikoen for hvordan konkurransegrunnlaget senere skal tolkes. Gjelder dette likevel dersom leverandørene forstod eller burde forstå at dette var et uklart spørsmål ut fra konkurransegrunnlaget?

Det kunne tenkes at leverandører som ikke bidrar til en avklaring av en uklarhet gjennom å stille spørsmål selv må bære risikoen. Som en klar hovedregel er svaret på spørsmålet nei. Oppdragsgiver har selv ansvaret for uklarheter. Dette kan leverandører bruke i egen interesse, fordi denne måten å anvende uklarhetsregelen kan gi et manglende incitament for leverandørene til å be om avklaringer av konkurransegrunnlaget. Leverandøren kan anse det som mest fordelaktig å ikke si noe om uklarheten og gå inn for det mest fordelaktige tolkningsalternativet for seg selv, og satse på at dette blir innholdet av den senere kontrakten. Det er nok ikke helt sjeldent at dette gjøres i praksis.

 

Velkjente veier til avvisning

Avvik og forbehold er leverandørenes mulighet til å «påtvinge» sitt ønske om hva tilbudet og kontrakten skal inneholde. Når leverandøren ikke tilbyr en ytelse som fullt ut oppfyller kravspesifikasjonen foreligger et avvik. Dersom leverandørene leverer et tilbud med et annet kontraktsmessig innhold enn det oppdragsgiver ber om, er det et forbehold fra leverandøren. Dersom leverandørene leverer et tilbud med avvik eller forbehold er ikke dette risikofritt. Oppdragsgiver kan ikke påtvinges forbehold eller avvik. Avvik og forbehold må vurderes opp mot avvisningsbestemmelsene i FOA. Det følger av de aktuelle bestemmelsene at oppdragsgiver kan ha både en rett og en plikt til å avvise tilbud som en følge av avvik og forbehold i tilbudet.

 

Det fremkommer av FOA at et tilbud skal avvises dersom det foreligger et vesentlig forbehold eller avvik. Det kan være vanskelig å vurdere om et avvik er vesentlig eller ikke. Dersom oppdragsgiver ikke oppdager et mulig vesentlig avvik/forbehold fra en leverandør, eller ikke reagerer på dette, unngår den aktuelle leverandøren å bli avvist, mens nummer to i konkurransen kan klage over manglende avvisning av den første leverandøren.

Når det vurderes om det foreligger et vesentlig avvik, legges det i praksis til grunn avvikets objektive størrelse, hvor viktig forholdet som det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Er det et minstekrav det avvikes fra, vil det i utgangspunktet foreligge et vesentlig avvik.

 

Om det foreligger et vesentlig forbehold må oppdragsgiver vurdere konkret og avgjøre i hvert enkelt tilfelle. Dersom forbeholdet medfører at leverandøren får en konkurransefordel er forbeholdet vesentlig. Det kan også tenkes at leverandøren tar mange forbehold som enkeltvis ikke kan anses som vesentlig, men som samlet sett anses som vesentlig. I vurderingen har det betydning hvor viktige kontraktsbestemmelsene som det tas forbehold mot er. Forbehold mot viktige kontraktsbestemmelser vil lettere kunne anses som vesentlige. I hvilken grad skal man vektlegge at forbeholdet kan prissettes i kroner og øre eller ikke? Det er lite rettspraksis på dette området, men det kan argumenteres for at dersom et forbehold kan prissettes er det ikke vesentlig. Hvis et forbehold kan prissettes vil ikke de andre tilbyderne i konkurransen lenger ha en konkurransefordel. Det må likevel gjøres en konkret vurdering, og det må sees på hva slags type forbehold det gjelder.

 

Dersom forbeholdet eller avviket ikke anses som vesentlig må det prissettes. Oppdragsgiver må legge til et beløp som sikrer at leverandøren ikke får en konkurransemessig fordel av å ta forbehold eller avvik. Oppdragsgiver må ikke betale mer, men legger på en kostnad i evalueringen. I kostnadsvurderingen bør det anvendes en streng vurderingsnorm fordi leverandøren flytter risiko over på oppdragsgiver. Det må legges til et beløp som med rimelig sikkerhet dekker forbeholdet. Et bedre alternativ for leverandørene kan være er å innkalkulere risiko i sine egne priser istedenfor å levere tilbud med avvik og forbehold.

 

Oppsummering

 

Tilbyderne har altså en viss påvirkningsmulighet på kontraktens endelige innhold. Imidlertid har tilbyderne ingen plikt til å bidra til avklaringer. Leverandørene må selv vurdere om det er klokt og nødvendig å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver har anledning til å endre konkurransegrunnlaget som følge av innspill og anmodninger fra tilbyderne. Som et utslag av likebehandlingsprinsippet kan ikke oppdragsgiver benytte endringsadgangen taktisk. I vanlige anbudskonkurranser kan det ikke skje noen endringer etter tilbudsfristens utløp, i motsetning til i en forhandlet prosedyre. I sistnevnte prosedyre kan det trolig skje endringer i løpet av forhandlingsrundene etter tilbudsfristen. En forhandlet prosedyre gir tilbyderne noe større påvirkningsmuligheter, da man kan endre tilbudene i løpet av forhandlingene.  Felles for alle prosedyrene er at man ikke kan foreta vesentlige endringer. Leverandørene bør vurdere nøye om man skal levere tilbud med avvik eller forbehold siden det innebærer vanskelige vurderinger og risiko for avvisning. 

 

- 2013 -