Nye anskaffelsesregler januar 2017

EUs nye anskaffelsesdirektiv (2014/24/EU) skal nå implementeres i Norge. De nye forskriftene om offentlige anskaffelser trer i kraft fra 1.1.2017. EU-kommisjonen har uttalt at målene med det nye direktivet er enklere og mer fleksible regler, å redusere administrative byrder, skape større rettslig klarhet, og å legge til rette for at små og mellomstore bedrifter lettere kan vinne offentlige kontrakter.

 Offentlige oppdragsgivere skal også oppmuntres til ytterligere å ivareta sosiale og samfunnsmessige hensyn, i tillegg til miljø og innovasjon. Videre er det en av intensjonene med det kommende regelverket å begrense dagens mange og unødvendige avvisninger.

 

Mye av EU-domstolens praksis er nå hensyntatt i direktivet. Forskriften følger opp med flere konkrete regler, for eksempel om hva som skal regnes som såkalte vesentlige endringer i kontrakter.

 

For den særnorske delen av regelverket (anskaffelser under EU/EØS-terskelverdier) vil det også komme nye regler, blant annet basert på forenklingsutvalgets rapport fra 2014. Enkelte endringer på dette området er allerede gjennomført, eksempelvis gjelder kravet om skatteattest nå kun over nasjonal terskelverdi og det er ikke lenger plikt til å etterspørre HMS-egenerklæring i noen del av regelverket.

 

Dette er noen av de viktigste kommende endringer:

  • Klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA) får tilbake kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkteanskaffelser. Gebyret vil være inntil 15 % av kontraktsverdien. Bakgrunnen for endringen er at man har sett at håndhevelsen av ulovlige direkteanskaffelser ikke fungerer når man må gå hele veien til domstolen. Domstolen skal imidlertid beholde sin kompetanse til å ilegge gebyr.

 

  • Det kommer nye bestemmelser om oppdragsgivers adgang til å avholde forberedende markedsundersøkelser. De nye bestemmelsene vil gi oppdragsgiver større frihet og spillerom i planleggingen av en konkurranse enn i dag.

 

  • Det vil bli større adgang for oppdragsgiver til å benytte konkurranse med forhandlinger. I den særnorske delen av regelverket vil det alltid bli forhandlingsadgang. Oppdragsgiver får dermed mulighet til å ta stilling til om det er behov for dialog med leverandørene etter at tilbudene har kommet inn.

 

  • Det europeiske egenerklærings-skjemaet. Dette er en av de praktisk viktigste nyvinningene. Skjemaet skal fungere som et foreløpig bevis for at leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og eventuelt også utvelgelseskriteriene. Kun leverandøren som har blitt tildelt kontrakten må fremlegge dokumentasjon som viser at erklæringen er korrekt.

 

  • Oppdragsgivers adgang til å be om ettersendelse, supplering og klargjøring av dokumentasjon blir utvidet. Reglene blir ikke begrenset til kvalifikasjonskravene slik som i dag. Dokumentasjon knyttet til tilbudsdokumentasjonen vil også kunne ettersendes. Likevel vil det ikke være adgang til å endre tilbudene.

 

  • Oppdragsgiver får plikt til å vurdere om kontrakter kan deles opp slik at flere aktører kan komme inn på markedet. Formålet er særlig å gi større muligheter for små og mellomstore bedrifter til å kunne delta i konkurranser om offentlige kontrakter, noe som i utgangspunktet burde gi positive effekter.

 

  • Det kommer en ny anskaffelsesform: innovasjonspartnerskap. Dersom man etterspør kompliserte varer som ennå ikke finnes på markedet, kan oppdragsgiver og leverandøren inngå et slags partnerskap for å få frem produktet. Grunntanken er altså at man skal utvikle produktet som en del av anskaffelsesprosessen gjennom flere faser.

 

  • Bruk av endringsklausuler i kontrakter blir regulert og kodifisert i forskriften. EU-domstolen har tidligere lagt til grunn at endringer med bakgrunn i endringsklausuler som hovedregel er lovlig, og dette følges nå opp i regelverket.
     
  • Skillet mellom prioriterte tjenester og uprioriterte tjenester oppheves. Uprioriterte tjenester er som kjent ikke omfattet av regelverkets del III. Tjenester som i dag er uprioriterte, blir nå fordelt og regulert på følgende vis:
    • Hoveddelen av dagens uprioriterte tjenester (blant annet helse- og sosial- tjenester og kultur- og utdanningstjenester) blir omfattet av egne og mer fleksible regler. Terskelverdien for disse tjenestene blir 6 millioner kroner.
    • Enkelte tjenester blir underlagt direktivet fullt ut. 
    • Andre tjenester blir helt unntatt.

 

  • Det kommer også endringer i reguleringen av mulige tildelingskriterier. Oppdragsgiver vil nå, overordnet sett, kunne velge mellom laveste pris, laveste kostnad eller beste forhold mellom pris og kvalitet. Ved valg av laveste kostnad, skal det også foretas en kostnadseffektivitetsberegning, typisk en livssykluskostnadsberegning. Livssykluskostnader vil også bli et sentralt element ved valg av beste forhold mellom pris og kvalitet.

 

Oppsummering

Det nye regelverket innebærer flere avklaringer. Mange av endringene vil gjøre det enklere for både det offentlige og leverandørene. Endringene vil imidlertid medføre behov for nye grensedragninger, avklaringer og justeringer. Når KOFA gjenvinner sin kompetanse til å ilegge gebyr, vil det offentlige i større grad enn i dag risikere gebyrsaker.

 

Etter vår oppfatning vil grunnproblemene i anskaffelsesretten bestå. En av hovedutfordringene i anskaffelsesprosessen ligger i språket og kvalitetssikringen. En mulig løsning kan ligge i utvidet bruk av behovsorienterte kravspesifikasjoner fremfor spesifikke detaljerte funksjonskrav.

 

Det tar tid å utforme et godt konkurransegrunnlag og tilbud. Vi ser at kompleksiteten og gjennomføringstiden ofte undervurderes fra oppdragsgiver og leverandører. Det oppstår gjerne behov for avklaringer av relevante spørsmål underveis som det tar tid å avklare. Det er derfor sentralt at både oppdragsgiver og leverandørene setter av tilstrekkelig tid og kvalifiserte ressurser til prosessen. Vår erfaring er at det ofte er behov for et sammensatt team med kompetanse innen prosjektgjennomføring, bransjekunnskap (ingeniører), økonomi og juss.

 

Thor Beke - Partner/advokat

Anders Bjønness - Advokat/MBA

Espen Bakjord - Advokatfullmektig

- Juli 2016 -